Voor melkvee zijn forfaitaire productienormen gedefinieerd. Het is duidelijk dat deze productienormen niet representatief zijn voor alle bedrijven. Vooral bij bedrijven waarbij maïs een significant deel uitmaakt van het rantsoen zal de excretie van fosfaat en stikstof door de dieren aanmerkelijk lager zijn dan de forfaitaire productienormen. Om een dergelijke afwijking te kunnen onderbouwen is – als invulling van de zogenaamde vrije bewijsleer – de BEX een alternatief. Met een BEX-berekening kan een veehouder onderbouwen dat de fosfaat- en stikstofexcretie van de dieren lager is dan de forfaitaire norm. De regels die daarbij moeten worden gevolgd zijn opgenomen in de zogenaamde Handreiking Bedrijfsspecifieke Excretie. De Handreiking is daarmee een formalisering van de vrije bewijsleer van de BEX.
Soms past een bedrijf niet in de BEX-berekening of valt het BEX resultaat niet echt mee wanneer wordt uitgegaan van de Handreiking en zijn daarvoor duidelijke aanwijzingen. Zo ook in onderstaande zaak waarin eiseres betoogde dat zijn MRIJ koeien een lagere mestproductie hadden dan de norm doet voorkomen.
Eiseres betoogde dat ten onrechte geen rekening was gehouden met de lagere mestproductie van zijn MRIJ-koeien; een dubbeldoel-koe die geschikt is voor zowel de melk- als de vleesproductie. De dieren die op het bedrijf van eiseres werden gehouden waren, zo betoogde eiseres, ook voor MRIJ-begrippen, klein en licht. Het gemiddelde gewicht bedraagt ongeveer 570 kilogram. Dit betekent volgens eiseres dat de daadwerkelijk door de MRIJ-koeien geproduceerde hoeveel mest 15% onder het forfait ligt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft eiseres in bezwaar diverse BEX-berekeningen overgelegd. Deze berekeningen geven een volgens eiseres een reprenstatief beeld van de mineralenboekhouding van het bedrijf en de minister kan hier volgens eiseres niet zomaar aan voorbij gaan.
De minister stelt zich echter op het standpunt waarom de minister de (niet volledige) bedrijfsspecifieke productiegegevens onvoldoende acht. Omdat eiseres niet met (voldoende) bedrijfsspecifieke en verifieerbare gegevens de door haar gestelde van het forfait afwijkende mestproductie heeft onderbouwd heeft de minister die productie terecht berekend op forfaitaire gehalten. De stelling van eiseres in beroep dat de minister is uitgegaan van een 15% te hoge mestproductie heeft zij dan ook onvoldoende onderbouwd.
De rechtbank oordeelt dat de minister deugdelijk heeft onderbouwd dat eiseres niet met (voldoende) bedrijfsspecifieke en verifieerbare gegevens de door eiseres gestelde van het forfait afwijkende mestproducties heeft onderbouwd. Door eiseres is daar tegenover niets aangevoerd waaruit volgt dat het standpunt van de minister onjuist is. In tegenstelling tot wat eiseres beweert is de minister voldoende ingegaan op de door eiseres in bezwaar overgelegde BEX berekeningen.
Eiseres heeft de rechtbank verzocht de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (STAB) of een andere deskundige in te schakelen als de rechtbank niet op voorhand overtuigd zou zijn van de lagere mestproductie van MRIJ -koeien. Volgens eiseres hoort waarheidsvinding gelet op het punitieve karakter van de boete te gaan boven een ‘papieren’ werkelijkheid. De rechtbank volgt dit verzoek niet. De bestuursrechter is bevoegd een deskundige te benoemen. Dat is echter geen verplichting voor de bestuursrechter. De rechter doet dat alleen als advisering door een deskundige nodig wordt geacht. Omdat de door eiseres veronderstelde afwijkende mestproductie niet met verifieerbare gegevens is onderbouwd, vindt de rechtbank het, gelet op al wat hiervoor is geoordeeld, in dit geval niet nodig een deskundige te benoemen. Bovendien kan een eventuele deskundige niet met terugwerkende kracht feitelijk onderzoeken wat de mestproductie en voorraden destijds (jaren geleden) zijn geweest, zodat het ook om die reden niet in de rede ligt om een deskundige te benoemen.
Er wordt dus in deze situatie gerekend met de forfaitaire productienormen.
Hoewel de BEX-berekening een onderdeel is van de vrije bewijsleer, is het volgen van hetgeen wordt gesteld in de Handreiking Bedrijfsspecifieke Excretie een voorwaarde om een lagere mestproductie te kunnen onderbouwen. Wanneer een bedrijf zich niet aan de voorwaarden van de handreiking of af wil wijken van deze voorwaarden geldt in theorie dat de alternatieve onderbouwing: betrouwbaar, bedrijfsspecifiek en verifieerbaar moet zijn. Dit blijkt tot nu toe vrijwel onmogelijk. Het is in de praktijk dan ook zo dat vrijwel elke alternatieve onderbouwing wordt afgekeurd wanneer de Handreiking niet wordt gevolgd. De vrije bewijsleer is daarmee eigenlijk de niet-zo-vrije bewijsleer.