In de eerste twee delen van deze reeks is besproken hoe de Bedrijfsspecifieke Excretie, kortweg BEX, de stikstof- en fosfaatexcretie van melkvee berekent. Daarbij is ook aandacht besteed aan de onzekerheden die onvermijdelijk zijn verbonden aan beschrijvende modellen, aannames en emissiefactoren. Vooral bij de gasvormige stikstofverliezen is die onzekerheid van belang. Deze verliezen worden niet rechtstreeks gemeten, maar modelmatig berekend. Wanneer de uitkomst vervolgens wordt gebruikt als grondslag voor een handhavingsbesluit of bestuurlijke boete, ontstaat een fundamentele juridische vraag: “Welke bewijskracht mag worden toegekend aan een wetenschappelijke schatting van een verschijnsel dat achteraf niet meer rechtstreeks kan worden vastgesteld?“. Dit doet zich onder andere voor bij de inschatting van de hoogte van de stikstofverliezen op een bedrijf.
Wetenschappelijke betrouwbaarheid is geen juridische bewijskracht
De overheid maakt op steeds meer terreinen gebruik van modellen. Denk aan AERIUS, akoestische modellen, verspreidingsmodellen voor luchtkwaliteit en statistische modellen bij WOZ-waarderingen en fraudebestrijding. Dat gebruik is vaak noodzakelijk. Veel verschijnselen kunnen niet rechtstreeks worden gemeten of zijn niet meer waarneembaar op het moment waarop een bestuursorgaan een besluit moet nemen. Modellen proberen de werkelijkheid daarom zo goed mogelijk te benaderen op basis van beschikbare wetenschappelijke kennis. De wetenschap en het bestuursrecht stellen daarbij echter verschillende vragen.
De wetenschap vraagt of een model de werkelijkheid voldoende betrouwbaar beschrijft. Het bestuursrecht vraagt of een bestuursorgaan de uitkomst van dat model in een individueel geval mag gebruiken als feitelijke grondslag voor een besluit dat ingrijpt in de rechtspositie van een burger of bedrijf.
Een model kan wetenschappelijk goed functioneren en toch onvoldoende grond bieden om zonder nadere motivering een bestuurlijke boete op te leggen. wfzxv44444teOmgekeerd kan een model met bekende onzekerheden wel bruikbaar bewijs opleveren, wanneer het bestuursorgaan inzichtelijk maakt waarom die onzekerheden in het concrete geval niet afdoen aan zijn conclusie Wetenschappelijke validiteit en juridische bewijskracht zijn dus niet hetzelfde.
Meten, berekenen en schatten
Voor de juridische beoordeling is het belangrijk onderscheid te maken tussen meten, berekenen en schatten. Bij een meting wordt een verschijnsel rechtstreeks waargenomen. Een laboratorium bepaalt het stikstofgehalte van een mestmonster en een weegbrug stelt het gewicht van een vracht vast. Ook metingen kennen onzekerheidsmarges, maar het voorwerp van de meting wordt wel rechtstreeks onderzocht. Bij een berekening wordt een onbekende grootheid afgeleid uit bekende gegevens. Zo kan de inhoud van een silo worden berekend op basis van de afmetingen en de vullingsgraad.
Een modelschatting gaat verder. Daarbij wordt een verschijnsel benaderd dat zich niet rechtstreeks laat vaststellen. Het model gebruikt wetenschappelijke kennis, statistische verbanden en vereenvoudigingen van de werkelijkheid. Dat is wat de BEX doet.
De BEX meet niet hoeveel stikstof een melkveestapel gedurende een kalenderjaar daadwerkelijk heeft uitgescheiden. Zij reconstrueert die hoeveelheid. Dat is geen tekortkoming van het model, maar wel juridisch relevant. Een gereconstrueerde werkelijkheid is immers niet hetzelfde als een rechtstreeks waargenomen feit.
De bijzondere positie van gasvormige stikstofverliezen
Binnen de BEX kunnen grofweg drie soorten gegevens worden onderscheiden.De eerste categorie bestaat uit meetgegevens, zoals laboratoriumanalyses van voer, melk en mest. De tweede categorie bestaat uit administratieve gegevens, zoals dieraantallen, melkproductie, voeraankopen, voorraden en aan- en afvoer. De derde categorie bestaat uit modelmatig berekende gegevens. Daartoe behoren in het bijzonder de gasvormige stikstofverliezen. Juist die verliezen kunnen achteraf niet exact worden vastgesteld. Niemand kan na afloop van een kalenderjaar nog meten hoeveel kilogram stikstof als ammoniak, lachgas, stikstofgas of stikstofoxiden uit een specifieke stal of mestopslag is verdwenen.
Dat geldt voor de veehouder, maar ook voor RVO, de NVWA, de minister en een onafhankelijk deskundige. De stikstof is verdwenen en kan niet worden teruggehaald om alsnog de werkelijke emissie vast te stellen. Daarom gebruikt de BEX emissiefactoren. Die factoren zijn gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek en vertegenwoordigen de best beschikbare kennis. Zonder dergelijke factoren zou een bedrijfsspecifieke berekening niet mogelijk zijn. De vraag is dus niet of modellen mogen worden gebruikt. De vraag is welke juridische betekenis aan de uitkomst mag worden toegekend.
Van schatting naar juridisch feit
Vanuit wetenschappelijk perspectief is de berekende emissie een zo goed mogelijke benadering van de werkelijkheid. De werkelijke emissie op een individueel bedrijf kan hoger of lager zijn. In een boeteprocedure krijgt diezelfde uitkomst echter een andere functie. De berekende hoeveelheid gasvormig verloren stikstof bepaalt hoeveel stikstof volgens de mineralenbalans nog in de mest aanwezig moet zijn geweest. Daarmee kan de berekening rechtstreeks van invloed zijn op de vaststelling van een overtreding. Een wetenschappelijke schatting wordt zo onderdeel van de feitelijke grondslag van een juridisch besluit. Dat vraagt om zorgvuldigheid. Niet omdat de BEX daarmee onbruikbaar is, maar omdat een modeluitkomst niet ongemerkt mag veranderen in een onbetwist feit.
Het enkele bestaan van onzekerheid betekent niet dat een model niet mag worden gebruikt. Geen enkele wetenschappelijke methode is volledig foutloos. De relevante vraag is daarom niet of onzekerheid bestaat, maar welke invloed zij heeft op het concrete besluit. Wanneer de berekende normoverschrijding veel groter is dan de aannemelijke onzekerheidsmarge, zal die onzekerheid doorgaans weinig verschil maken. Anders kan dat zijn bij een beperkte overschrijding. Wanneer een relatief kleine wijziging van de aangenomen stikstofverliezen ertoe leidt dat de overtreding verdwijnt of aanzienlijk kleiner wordt, kan de modelonzekerheid juridisch doorslaggevend zijn. Het bestuursorgaan zal dan moeten uitleggen waarom de gekozen uitkomst, ondanks de onzekerheid, voldoende overtuigend is om de overtreding vast te stellen.
De bewijslast blijft bij het bestuursorgaan
Dit is vooral van belang bij bestuurlijke boetes Een boete is een bestraffende sanctie. Daarom gelden zwaardere eisen aan de vaststelling van de feiten dan bij veel andere bestuursrechtelijke besluiten. De bewijslast dat een overtreding heeft plaatsgevonden, rust op het bestuursorgaan. Die bewijslast verschuift niet naar de veehouder doordat een algemeen aanvaard model wordt gebruikt. Dat is bij gasvormige stikstofverliezen extra belangrijk. De veehouder kan de werkelijke emissie achteraf evenmin meten als het bestuursorgaan. Van hem kan daarom niet worden verlangd dat hij exact aantoont hoeveel stikstof werkelijk is vervluchtigd. Dat zou een bewijsopdracht zijn waaraan per definitie niet kan worden voldaan.
Wel mag worden verlangd dat een betwisting zo concreet mogelijk wordt onderbouwd. Daarbij kan worden gewezen op het stalsysteem, de mestopslag, ventilatie, beweiding, het voerregime, het mestmanagement en andere bedrijfsspecifieke omstandigheden. Het blijft vervolgens aan het bestuursorgaan om te motiveren waarom de modeluitkomst desondanks voldoende bewijs oplevert.
De schijn van exactheid
Een belangrijk risico is de schijn van exactheid Een BEX-berekening kan bijvoorbeeld resulteren in een stikstofverlies van 12.846,34 kilogram. Dat getal oogt zeer precies. In werkelijkheid kan het zijn gebaseerd op emissiefactoren, aannames en voergegevens die ieder een bepaalde onzekerheidsmarge kennen. De berekening kan rekenkundig volledig juist zijn, zonder dat de werkelijke emissie tot op twee decimalen is vastgesteld. Rekenkundige precisie is daarom niet hetzelfde als feitelijke zekerheid. Wanneer een modeluitkomst wordt gebruikt voor een boete, moet duidelijk blijven dat het gaat om een wetenschappelijk onderbouwde benadering en niet om een rechtstreeks gemeten werkelijkheid.
De bestuursrechter toetst het besluit
De bestuursrechter hoeft niet zelf te bepalen welke emissiefactor wetenschappelijk de beste is. Hij is geen modelontwikkelaar. Wel moet hij beoordelen of het bestuursorgaan het model zorgvuldig heeft toegepast en of de uitkomst de conclusie van het besluit kan dragen. Daarbij zijn onder meer de volgende vragen van belang:
- Zijn de gebruikte bedrijfsgegevens volledig en juist?
- Is duidelijk welke aannames en emissiefactoren zijn toegepast?
- Sluiten die uitgangspunten aan bij het concrete bedrijf?
- Is rekening gehouden met relevante onzekerheden?
- Heeft het bestuursorgaan inhoudelijk gereageerd op de betwisting?
- Blijft de overtreding ook bestaan bij andere realistische uitgangspunten?
- Het model staat dus niet rechtstreeks terecht. Het besluit wel.
Voor de berekening van de stikstofverliezen op een gegeven melkveebedrijf kan het antwoord daarop allen maar ‘neen’ zijn. Toch oordeelt de bestuursrechter in de praktijk in alle aan hen voorgelegde gevallen anders en laat de opgelegde boete in stand. Daarbij wordt als motivering gegeven dat het juist de veehouder is die bedrijfsspecifieke, betrouwbare en verifieerbare gegevens dient te overleggen waaruit volgt dat de stikstofverliezen hoger waren dan de wetenschappelijke schatting. Dit verhoudt zich niet tot het voorgaande. Het verhoudt zich ook niet tot de eisen die aan de houders van staldieren worden gesteld.
Slotbeschouwing
De kern van de discussie is niet of de BEX een goed of slecht model is. De wezenlijke vraag is welke juridische betekenis aan de uitkomst mag worden toegekend wanneer die wordt gebruikt als grondslag voor een individueel belastend besluit of een bestuurlijke boete en welke ruimte bestaat voor afwijkingen daarin. Het bestuursrecht verlangt geen absolute zekerheid. Het verlangt wel dat het bestuursorgaan overtuigend motiveert waarom de beschikbare feiten, ondanks de resterende onzekerheden, voldoende grond bieden voor de conclusie dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Daarbij geldt dat wetenschappelijke validiteit niet hetzelfde is als juridische bewijskracht. De bedrijfsspecifieke excretie of de Kringloopwijzer is ontwikkeld als een managementinstrument, niet als wetgevend instrument. Daarvoor kan het ook niet worden gebruikt, maar het gebeurt wel. Uiteindelijk staat niet de BEX ter discussie, maar de eisen die de rechtsstaat stelt aan het gebruik van wetenschappelijke modellen als bewijs voor het opleggen van bestuurlijke boetes.